原创！抵押合同或者主债权合同被判决无效，
抵押权登记
有地方咨询，抵押合同被法院判决无效，能否撤销抵押权登记。之前本号对（点击链接）已经做了解答。这种情形，涉及抵押合同无效的效力和撤销登记的适用，下面撰文分析。
一、抵押合同是设立抵押权的原因行为
在英美法系和法国法中，引起物权变动的法律行为，是买卖合同、赠与合同等债权行为。在德国法中，则是由德国法学家萨维尼从债权行为抽象出来的处分物权的物权行为。我国现行法未承认物权行为理论，不动产物权变动的原因行为，指的是买卖、赠与等合同、遗嘱等引起物权变动的原因行为、引起物权变动的事实行为，包括无主物的先占（发生占有效力）、依法建造建筑物、以及法律的直接规定，包括继承、善意取得、行政征收决定、形成性法律文书等。
规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照规定设立担保物权。抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
不动产抵押权的取得，最常见的是因设定行为而取得，也叫意定抵押权，必须经过不动产登记方可发生物权效力。抵押权自登记时设立。以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
规定，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量等情况；
（四）担保的范围。
瑞士民法以法律原因或者原因行为、登记承诺与登记结合发生物权变动的效力。不动产买卖合同是债权合同，而权利人的登记申请，兼有移转权利的物权行为性质。抵押权设定合同，既属于对将来设定抵押权的约束，属于债权合同，又含有将抵押权设立给债权人的物权合意，因此抵押合同兼有债权合同和物权行为的性质。
抵押合同为抵押权登记的原因证明文件，也是申请抵押权登记的申请材料。
二、抵押合同无效应当撤销登记
对于办理了不动产登记后，抵押合同等登记原因证明文件无效或被撤销的，原不动产的权利归属及原权利人享有的请求权性质，依据不同的物权变动模式而不同。
所谓物权变动模式，通俗的说，就是物权什么时候发生变动效力。主要有三种模式：债权意思主义、债权形式主义、物权形式主义。
债权意思主义，指仅凭当事人的意思表示即买卖、赠与登记等债权合同生效即可发生物权变动的效力。英美法系和法国、日本等国采用这种模式。我国土地承包经营权和地役权变动，也采用这种模式。不动产登记仅有对抗第三人的效力。
物权形式主义，指要发生物权变动效力，需要由当事人做出处分物权的意思表示（即物权行为），并按照法定方式（登记）进行后方可。物权行为是德国法学家萨维尼的伟大创新，他认为债权合同和物权行为两者各有独立的意思表示和成立方式，是相分离的两个不同的法律事实。仅有作为原因的债权行为如抵押合同不能直接导致物权的变动，只能使当事人承担设立移转抵押权的义务。在签订抵押合同的同时，还有一个直接以物权变动为目的并产生物权变动效力的法律行为，该物权行为独立于作为变动原因的债权合同而存在，具有独立性。
德国民法、我国台湾地区采纳这种模式，并认为物权行为是发生物权变动效力的原因，排除了债权合同的因素，也叫无因性原理。因此债权合同是否有效不影响物权行为的效力，乃至不影响物权变动的效力。即使债权合同无效或被撤销，也不会导致物权变动效力当然无效或者被撤销，物权行为仍可基于本身的效力有效成立，并且经过登记依然具有物权变动效力，不动产登记簿记载的权利人依然享有不动产物权。不动产物权变动模式为物权行为+登记，即物权在其效力和结果上不依赖债权行为而独立存在，另一方仅可主张不当得利请求权请求返还。
债权形式主义，是指物权变动效力的发生，需要当事人做出生效的买卖、赠与合同等债权行为，并进行不动产登记或交付（动产）。瑞士等国批判性采纳德国的物权行为理论，没有严格区分债权行为和物权行为，登记申请同时具有物权行为的意义。虽然承认物权行为独立性，但不认可物权行为无因性，债权合同是物权发生变动效力的重要组成部分，物权转移的模式是：债权合同+物权行为+不动产登记。瑞士民法典第974条第2款明确规定“无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。”明确否定了物权行为无因性。在债权形式主义模式下，作为登记原因的债权合同无效，则原不动产登记也没有法律效力。而按照德国的物权行为无因性原则，原因行为无效，登记依然有效。
通说认为我国《民法典》关于建筑物所有权、建设用地使用权、抵押等依法律行为的不动产物权的变动模式是采用债权形式主义。作为物权变动原因的抵押合同无效或被撤销的，具有溯及力，即使已经办理了抵押权登记，由于原因证明合同无效，抵押权也无效，虽然记载在登记簿上，但仅有形式上的效力，没有实质法律效力，可以依据判决予以撤销登记。
另一方面，按照法理，抵押权是从属于主债权的从权利，抵押权的成立以主债权存在为前提，债权若不存在，抵押权也不成立，这就是抵押权成立上的从属性。因此如果主债权不成立或者被判决无效或者撤销，抵押权也无效，抵押权登记仅有形式上的效力，可以申请撤销抵押权登记。
也可以根据《》规定，主债权合同无效，抵押合同也无效，因此可以撤销抵押权登记。
第三百八十八条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
三、撤销登记应注意三点
一是必须是原因证明文件被发生法律效力的司法文书或行政机关认定为无效或撤销。
登记机构不能直接认定合同效力，应当有法院或者仲裁机构等司法机关来认定，也可由其他行政机关依职权认定。比如公安机关有鉴定文书真伪的权力，认定为合同、公证书等文书是伪造的等。
另外被认定为无效或者撤销的必须是原因证明文件，比如因买卖转移登记的买卖合同、办理抵押权登记的抵押合同，办理土地使用权首次登记的出让合同等等，是。
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二是不动产权利上不得有其他物权负担或被限制。如果不动产权利上有其他人的权利负担，比如抵押权、地役权等等，撤销不动产登记可能会影响到其他人的权利，不得撤销登记。包括法院出具协助执行通知书，只要求将附有抵押权的不动产确认权利归属给某人，不动产登记机构协助办理转移登记时只能按照判决、裁定和协助执行通知书的内容进行登记，不能擅自将抵押权予以注销。
按照，行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外。
参考链接：
二是应当遵循正当程序原则
作为登记原因的抵押合同被判决无效或撤销的，建议创设撤销登记的类型，申请人可以持生效判决单方申请撤销不动产登记。目前对撤销登记没有明确的规定，可以参照原《房屋登记办法》规定，对登记原因证明文件（买卖合同等）被认定虚假、无效或被撤销的情形进行撤销登记，注销现有登记簿记载事项并回复到上一手登记状态。
由于撤销登记对相对人的权利影响十分重大，法院在行政诉讼中更加看重是否保障权利人的合法权利，登记机构的程序是否正当。已经有浙江绍兴、福建三明、云南等多地最高人民法院判例认为登记机构在撤销登记中程序不当被撤销行政行为。
因此在依职权撤销登记中，不但要有政府或者自然资源主管部门出具的撤销登记决定书或者嘱托书，还要注意遵循正当程序原则，保障相对人的知情权和申诉权，充分告知相对人，并告知其可以申请听证，或者主动召开听证会听取意见。如果没有其他实质性证据，不影响登记机构撤销登记。参考链接：
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